14/11/2011

Capítulo 4 – Aspectos jurídicos da auditoria

Há várias entidades que podem decidir fazer uma auditoria, entre elas os movimentos de cidadãos. Mas só o governo pode decidir, com base nos resultados da auditoria, não pagar parte ou a totalidade da dívida, suspender o serviço da dívida, encetar acções legais, etc. Por isso a pressão sobre os poderes públicos é tão importante.

No caso português, sendo a expectativa duma auditoria institucional irrealista e até perigosa, a cooperação entre movimentos de cidadãos e o governo parece estar fora de causa. Em compensação convém prestar especial atenção à doutrina internacional aplicável.

 

Os poderes públicos: direito de actuar e decidir legalmente

No âmbito do direito internacional há bastante doutrina que apoia a auditoria pública.  Trata-se dum instrumento privilegiado, assente na competência dos poderes públicos, reconhecida pelo direito internacional. Permite aos governos decidir sobre o carácter lícito ou ilícito da dívida externa pública.

Se um governo se nega a proceder a uma auditoria, compete aos cidadãos exigi-la através do exercício do direito de petição, segundo as garantias políticas e cívicas de cada constituição.

Determinar a legalidade ou ilegalidade da dívida externa: um direito soberano e um dever dos poderes públicos

Nenhum governo pode ser obrigado a pagar uma dívida externa que tenha sido declarada juridicamente como um acto ilegítimo ou ilegal, sob pretexto de existir uma obrigação internacional.

Segundo as normas de direito público, determinar o carácter lícito ou ilícito da dívida externa é uma competência dos poderes públicos. Todos os governos, enquanto órgãos do Estado, têm o direito e a obrigação de exercer as suas competências internas, particularmente no que respeita à avaliação das dívidas públicas, mediante a realização duma auditoria pública e da correspondente instrução fiscal para apurar responsabilidades e punir os responsáveis.

Os cidadãos: direito a conhecer os factos e reclamar reparações

Os movimentos de cidadãos, como vítimas directas do endividamento, têm o direito de questionar a validade dos créditos recebidos e de exigir, ao abrigo dos direitos humanos internacionalmente reconhecidos, as reparações correspondentes aos prejuízos causados quando se comprove a existência de danos e prejuízos resultantes das acções governamentais.

A auditoria cidadã coloca o problema do direito e da legitimidade da dívida. Inclui a ideia de reparação e permite uma análise do passado que delimita as responsabilidades, tanto a nível interno como a nível dos credores, e define a parte odiosa ou viciada de outros tipos de ilicitude da dívida. A auditoria representa assim uma protecção social e financeira dos cidadãos, além de proporcionar argumentos jurídicos para a anulação da dívida.

Exigir uma auditoria: um direito fundamental

O direito de participar nos assuntos públicos do Estado

Artigo 21º, alínea 1, da Declaração Universal dos Direitos Humanos: «Toda a pessoa tem o direito de tomar parte na direcção dos negócios públicos do seu país, quer directamente, quer por intermédio de representantes livremente escolhidos».

Disposição similar foi formulada no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, onde se reforça este direito estabelecendo a protecção dos direitos políticos, particularmente o direito de participar nos assuntos públicos directamente.

A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia não contraria (nem poderia fazê-lo) estes preceitos.

A dívida externa, como acto governativo, compromete os recursos do Estado em sentido amplo: recursos financeiros, recursos humanos, recursos naturais, rendimentos nacionais, etc. No acto do empréstimo o Estado compromete-se e com ele toda a população. Assim, quando um governo actua como órgão do Estado, trata-se de um acto essencialmente público: os seus efeitos far-se-ão sentir directamente sobre os cidadãos. Em contrapartida, emerge o direito de os cidadãos participarem «nos negócios públicos»: todos os cidadãos têm o direito de exigir que o governo preste contas, de cada vez que o órgão actua como poder público. O controle cívico aparece assim como um elemento essencial, derivado do direito de participar nos negócios públicos.

Ao oferecer às populações um direito de fiscalização e controle sobre a utilização de fundos, a auditoria cidadã permite também instalar uma estrutura capaz de administrar a restituição de bens mal-adquiridos e a sua utilização em benefício das populações.

O direito à informação: um direito humano

No que diz respeito à informação, o referido Pacto de 1966 estabelece o seguinte:

«Toda a pessoa tem o direito à liberdade de expressão; este direito compreende a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de toda a índole, sem limitação de fronteiras, seja oralmente, por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer procedimento da sua preferência» (artigo 19.º).

Por seu lado, a Comissão dos Direitos Humanos sublinhou recentemente que o exercício da democracia engloba:

  • a transparência da gestão dos assuntos públicos e da administração em todos sectores da sociedade e a obrigação de prestar contas;
  • uma verdadeira participação da sociedade civil.

O acesso à informação é um direito fundamental no que respeita aos actos governamentais, particularmente quando o governo contrai empréstimos públicos que comprometem os recursos do Estado.

No plano jurídico internacional este direito foi reconhecido pela quase totalidade dos Estados, que ratificaram o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, com a excepção notável dos EUA que, mais de 30 anos depois de o terem assinado, continuam a recusar a sua ratificação.

A finalidade deste direito é que os cidadãos tenham acesso aos documentos ou às informações que se encontram nas mãos do poder público. Como corolário, implica que os funcionários e as entidades estatais têm a obrigação de facilitar o seu livre exercício.

O campo de aplicação da disposição do Pacto de 1966 é muito amplo. A extensão do artigo citado pode ser interpretada como englobando o direito de cada indivíduo a procurar, pedir e obter as informações referentes a leis, decretos, actos administrativos, resoluções e regulamentos, pressupostos e balanços, memorandos, balanços de contas, declarações de bens dos funcionários e das autoridades do Estado, e, em geral, qualquer tipo de documento: escritos, fotos, gravações na posse ou sob controle da entidade pública requerida.

Tudo o que se refere à dívida externa entra no âmbito da aplicação desta disposição: não se pode invocar o carácter secreto das negociações da dívida externa pública  para impedir o acesso dos cidadãos às informações necessárias para que conhecem a maneira como foram administrados os recursos públicos.

A democracia e o controle democrático dos actos do governo conferem aos cidadãos:

  • o direito de saber o que o governo decide no plano das relações internacionais em geral e no plano económico e financeiro em particular;
  • o direito de participar activamente neste processo sempre que os bens do Estado, os recursos públicos, os recursos naturais, o bem-estar da população (saúde, educação,…) possam ser «hipotecados» por causa das dívidas públicas contraídas em nome das populações.

Em conclusão: o direito à informação é um direito humano fundamental, central na questão da auditoria. Sem ele, a auditoria não poderia ser realizada.

A auditoria torna-se assim um instrumento político, um paradigma do exercício da transparência democrática e da fiscalização dos actos governativos.

 

Âmbito da auditoria

O campo de aplicação da auditoria engloba a análise de todas as dívidas contraídas pelo poderes públicos perante as instituições públicas ou privadas independentemente da natureza do regime. Mas também de todas as dívidas privadas contraídas por empresas privadas e que posteriormente foram transferidas para o cargo do Estado, transferências essas de que as sucursais das empresas multinacionais beneficiam largamente (e, no caso português, vários bancos e empresas financeiras portuguesas).

A amplitude deste campo é que permite colocar as três questões fundamentais em jogo:

  • quanto se deve?
  • a quem se deve?
  • porque se deve?

e por vezes até perguntar:

  • deve-se realmente?

Como já foi referido nas secções anteriores, neste contexto a participação dos sindicatos, dos camponeses, dos movimentos de mulheres, dos jovens, dos estudantes, etc., é condição de garantia da transparência e viabilidade da auditoria cidadã, impedindo que os credores se tornem juízes em causa própria.

Por outras palavras, a auditoria não se reduz de forma alguma a um exercício técnico; é, antes do mais, um instrumento político e de controle democrático. É também um instrumento político pedagógico, se envolver uma ampla mobilização social.

Elementos jurídicos para examinar um contrato de empréstimo

Antes de empreender qualquer exame jurídico dos contratos de empréstimo, é necessário ter em mente os seguintes elementos gerais:

  • a natureza do direito aplicável ao contrato de empréstimo
  • a hierarquia e interpretação dos convénios internacionais (veja-se a Convenção de Viena sobre o direito dos tratados)
  • o debate sobre a utilização dos termos de ilegalidade ou ilegitimidade da dívida.

Natureza do direito aplicável aos contratos de empréstimo

O que é que está em causa? Trata-se de direito interno dos países, de direito internacional público, de direito internacional dos direitos humanos, do direito ao desenvolvimento, do direito mercantil, ou até do direito dos Estados credores?

A natureza dos contratos de empréstimo difere muito de caso para caso, tal como a identidade dos contraentes.

Em primeiro lugar é preciso verificar se no contrato está previsto um procedimento de arbitragem. Se assim for, é mais fácil determinar a natureza do contrato.

Há contratos em que a vinculação ao direito internacional público está expressa, mas estes casos são raros.

Quando se faz um contrato entre um Estado e um banco multinacional ou um grupo bancário privado, trata-se de um contrato internacional sujeito às regras dos contratos internacionais. Neste caso os conflitos são dirimidos no Centro Internacional de Resolução de Disputas Relativas a Investimentos (CIRDI-ICSID) , tribunal arbitral criado pela Convenção sobre Resolução de Disputas Relativas a Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados, assinada em Washington em 18 de Março de 1965. Este tribunal é membro do Grupo Banco Mundial, tem sede no Banco Mundial, cujo presidente é por inerência presidente do conselho de administração do referido tribunal.

Se se trata de um contrato entre entidades públicas e que implica um investimento de grande montante e larga duração dentro do território do Estado contratante, pode considerar-se que o contrato está sujeito ao direito internacional sobre desenvolvimento.

Quando se firma um acordo entre Estados ou entre um Estado e uma instituição económico-financeira internacional, trata-se de um acordo internacional regido exclusivamente pelo direito dos tratados. Neste caso é possível recorrer aos tribunais ordinários, aos tribunais arbitrais internacionais ou a qualquer outra instância internacional.

Por último, um contrato pode ser vinculado a uma ordem jurídica específica regendo excepcionalmente os direitos e deveres dos contratantes

Quando se trata de empréstimos entre bancos privados e Estados do Terceiro Mundo, o direito internacional público e o direito internacional sobre desenvolvimento são quase impossíveis de aplicar.

Em suma, a definição do direito aplicável não é apenas um problema técnico jurídico mas também um problema político.

Encaixar o contrato na hierarquia das normas

Quando em ocasiões passadas os países do Terceiro Mundo reivindicaram a anulação de dívidas, os países ocidentais esgrimiram frequentemente com o princípio Pacta sunt servanda, segundo o qual as partes estão ligadas pelo tratado em que se comprometeram, até ao esgotamento de todas as suas obrigações. As entidades credoras também argumentam a mesma regra de ouro nas relações comerciais.

Sucede que, ao reivindicarem este princípio, esquecem que as normas de direito têm uma hierarquia. Em princípio, o respeito e a aplicação dos direitos humanos, tal como estão expressos e reconhecidos universalmente nas convenções internacionais, são superiores aos direitos garantidos num contrato financeiro. Na sequência da assinatura de um contrato de empréstimo, o governo pode dar prioridade ao cumprimento das suas obrigações de respeitar os direitos humanos, excluindo as cláusulas do contrato que lhes sejam contrárias, sem que a sua responsabilidade internacional seja questionada. Esta problemática reflecte-se na luta pelo respeito dos direitos económicos, sociais e culturais inseridos no Pacto Internacional relativo aos Direitos Económicos, Sociais e Culturais (PIDESC), adoptado em 1966 e ratificado até hoje por 152 Estados.

Além disso existem princípios de direito nacional e internacional que prevêem o questionamento de um compromisso em circunstâncias particulares (para além dos casos de força maior, estado de necessidade, etc.). Podemos alegar o princípio Rebus Sic Stantibus, que é uma cláusula subentendida nalguns contratos, em virtude da qual se supõe que toda a convenção foi concebida «num momento e numa situação determinados» e que, para que o contrato continue a ser válido, é necessário que a situação se mantenha. Qualquer alteração substancial pode dar lugar a uma modificação das estipulações do contrato. A este princípio pode-se juntar a alteração unilateral das condições originais do contrato de dívida (como o aumento dos juros; ver adiante). Isto permitiria propor a revisão dos contratos originais.

O que está em jogo numa auditoria é detectar essas circunstâncias a fim de justificar a anulação da dívida, com base nos princípios de ordem jurídica.

Ilegitimidade ou ilegalidade?

A questão que se coloca aqui é a de saber se um contrato de dívida pode ser impugnado pela sua ilegalidade, pela sua ilegitimidade ou por ambas.

A legalidade é a conformidade de um acto ou facto com as leis. É o conjunto das regras jurídicas aplicáveis num país determinado, num momento preciso. Fala-se de legitimidade quando o carácter de um acto satisfaz uma norma ou um princípio normativo que indica o que deve ser ou o que deve fazer-se. A legitimidade remete para valores (muitas vezes subjectivos, o que torna o problema mais complexo).

Uma dívida é ilegal quando existe violação do direito, como no caso da dívida odiosa [ver mais adiante]. Por outro lado pode falar-se de ilegitimidade da dívida, pois este termo refere-se à finalidade da dívida, ao seu impacto, e a sua formação depende da evolução e do funcionamento do sistema económico internacional e do capitalismo. Uma dívida também é ilegítima quando haja utilização perversa do direito… ou do não-direito (paraísos fiscais, zona de vazio jurídico, etc.).

A dívida dos países da periferia deve ser analisada de ambos os pontos de vista, embora eles sejam distintos.

Que aspectos da formação do contrato de empréstimo poderiam ser questionados juridicamente?

Quais eram as faculdades dos contraentes no momento da conclusão do contrato?

Ao fazer uma auditoria deve proceder-se à análise da natureza política e histórica do regime e da capacidade do credor para ter em conta estes dados quando decide outorgar o empréstimo. Se um governo ilegítimo contrai uma dívida, o governo que lhe segue pode perfeitamente negar-se a cumprir o compromisso.

Há irregularidades nos procedimentos?

A pergunta a fazer é esta: as partes contraentes violaram as normas que regulam os procedimentos internos de contracção de um empréstimo? A constatação de irregularidades pode acarretar a nulidade do compromisso; compete à auditoria trazer essas irregularidades à luz.

A resposta a esta pergunta implica um balanço dos seguintes elementos:

  • Dado que a dívida contraída por um Estado equivale a um imposto que os cidadãos devem pagar ao longo do tempo, deve imperar o princípio de que não se pode obrigar a pagar um imposto que não foi legitimamente decidido («no tax without representation»). A capacidade de contrair empréstimos e de fixar as políticas em matéria de dívida pública nos sistemas republicanos compete ao poder legislativo. Por isso temos de começar por analisar: quais as normas constitucionais ou as internas que autorizam e regem as dívidas públicas? Qual o órgão de Estado, tanto a nível interno como externo, que tem a faculdade constitucional de contrair empréstimos?
  • A realidade é que, seja pela complexidade técnica das operações financeiras, seja pela impossibilidade de negociar no âmbito de um corpo deliberativo (como o parlamento nacional), em geral utilizam-se normas ou leis que delegam o controle da dívida ao poder executivo. Existem essas normas ou leis?
  • Existem normas gerais ou uma lei administrativa financeira que estabeleça a delegação de faculdades em determinados casos? Esta questão tem de ser analisada com minúcia, pois sempre que exista delegação no poder executivo cria-se uma autêntica armadilha – haverá tendência para o governo extrapolar as suas competências estritas, firmando acordos e aceitando condições que ferem outras competências e normas.
  • O poder executivo utiliza a lei de rendimento fiscal anual para obter autorizações de aumento do endividamento. Em geral essas autorizações são conferidas por quantidades globais, sem precisar as taxas de juro, o tipo de moeda, as condições e destino do empréstimo, etc. Como foram incluídas na lei de rendimento fiscal anual as operações de crédito público? O poder legislativo exigiu um estudo prévio de análise de sustentabilidade da dívida ou um plano de financiamento?
  • De que forma se regista ou se contabiliza a dívida pública bruta ou líquida nas contas públicas nacionais? Que departamento ou repartição de Estado tem a seu cargo as contas públicas nacionais, o património, o endividamento, as contas de investimento? Existem análises patrimoniais, de solvência, de liquidez, etc.? A aprovação do Estado para operações privadas é outra forma de endividamento público. O rendimento fiscal reflecte as operações de aprovação do Estado aos bancos ou às empresas privadas? [veja-se o caso BPN]
  • Quando um governo emite títulos de dívida ou contrai empréstimos nos mercados internacionais de capitais, geralmente é-lhe exigida a renúncia à imunidade soberana do Estadoou a delegação da jurisdição a tribunais internacionais. Que órgão de Estado tem a faculdade de autorizar a renúncia a tal imunidade soberana ou à delegação de jurisdição a tribunais estrangeiros?

Existem vícios de consentimento?

A constatação de um ou mais vícios de consentimento num contrato acarreta a sua nulidade. Por exemplo, um vício de consentimento típico é a ameaça: dentro duma relação bilateral, um contrato de empréstimo pactuado em relação de desigualdade manifesta entre o credor (posição dominante) e o devedor pode ser considerado como nulo, visto que o devedor não pode sofrer pressões externas (violência, chantagem, etc.). O Estado que contrai um empréstimo deve poder exercer a sua soberania plena.

Para enumerar os vícios de consentimento podemos inspirar-nos nos vícios inscritos no repertório da Convenção de Viena, que rege o direito dos tratados internacionais:

  • violação das regras internas sobre a competência para concertar tratados (artigo 46; já tratámos dele na parte consagrada às capacidades dos contraentes);
  • restrição particular do poder de expressar o consentimento do Estado (artigo 47);
  • erro (artigo 48);
  • dolo (artigo 49) – o dolo qualifica uma situação enganosa: quando as manobras praticadas por uma das partes são tais, que se torna evidente que sem essas manobras a outra parte não teria aceite o contrato;
  • corrupção do representante do Estado (artigo 51);
  • ameaça ou emprego da força (artigo 52).

A Convenção de Viena não parece aplicar-se ao conjunto da problemática da dívida; não obstante, pode ser útil que os juristas envolvidos no processo de auditoria conheçam estes artigos.

Trata-se de uma dívida odiosa?

Alexander Sack é o teórica da dívida odiosa: «Se um poder despótico contrai uma dívida não segundo as necessidades e o interesse do Estado mas sim para fortalecer o seu poder despótico, para reprimir a população que o combate, essa dívida é odiosa para toda a população do Estado. Essa dívida não é obrigatória para a nação: é uma dívida do regime, dívida pessoal do poder que a contraiu; cai com a queda do dito poder.»

As instituições internacionais, violando abertamente o direito internacional e os seus próprios estatutos, apoiaram conscientemente regimes que planificaram e ordenaram a execução de crimes contra a humanidade. O Banco Mundial apoiou sistematicamente os aliados estratégicos dos EUA, como a ditadura de Mobutu no Zaire, as ditaduras brasileira e argentina, Pinochet no Chile, Suharto na Indonésia, Marcos nas Filipinas, etc. A esta constatação há que juntar o facto de que o FMI, o Banco Mundial e os credores privados não podiam ignorar que estavam a tratar com regimes ilegais, ilegítimos e usurpadores, que se baseavam na negação absoluta de toda a legalidade. Não podiam ignorar que tratavam com governos que tinham planificado e executado os crimes mais graves contra a humanidade. Segundo a prática internacional e os termos da sentença Olmos [ver Capítulo 2 e mais adiante], podemos dizer que se as IFIs e as companhias financeiras privadas entregaram fundos (sob a forma de empréstimos) a uma ditadura que, além de o ser, planificou e executou crimes contra a humanidade, essas instituições internacionais náo podem pretender em caso algum que:

  1. o acto é um acto de Estado juridicamente válido perante o direito internacional;
  2. os governos posteriores constitucionais estariam juridicamente obrigados pelo direito internacional a reembolsar as dívidas das ditaduras em questão.

Trata-se de dívidas com vício de nulidade ou de invalidade substantiva. São os credores que têm de provar que as dívidas foram contraídas no interesse do Estado e da sua população, de maneira regular e por um governo regular e legítimo.

O direito internacional ensina-nos que todos os actos governamentais, incluindo os actos jurídicos através dos quais um governo usurpador contraiu dívidas públicas, inelutavelmente contêm o vício de nulidade. A obrigação de reembolsar essas dívidas fica a cargo das pessoas que, ao abrigo do regime usurpador, foram responsáveis por tais actos. Por consequência os credores não possuem nenhum título legal de reclamação, ainda que os empréstimos tenham sido outorgados mediante assinatura de acordos ou contratos internacionais. Tal pretensão implicaria dissociar os direitos humanos das relações económicas internacionais, criando um sistema de impunidade para os responsáveis por violações massivas dos direitos humanos.

Existem outras fontes de ilegalidade e ilegitimidade por detectar nos contratos?

Vários outros princípios de direito internacional podem revogar um contrato abusivo:

  • usura: quando o credor empresta a uma taxa de juro superior à legal;
  • enriquecimento sem justa causa: o não-enriquecimento à custa de outrem constitui um princípio geral de direito. É reconhecido tanto no direito romano como no direito não codificado (como o dos EUA). Este princípio é importante, pois permite à entidade vítima de empobrecimento obter reparações por parte de quem enriqueceu à sua custa.  A corrupção pode ser incluída neste âmbito;
  • custo excessivo: o Estado endividado pode negar-se a pagar uma prestação se, por causas imprevisíveis, o custo da mesma aumentar excessivamente;
  • lesão: quando uma das partes aproveita a situação de debilidade ou de instabilidade da outra para obter uma vantagem económica importante;
  • abuso de direito: quando uma das partes, exercendo um direito, se comporta de modo desleal e abusivo, usa de má-fé ou viola o espírito desse direito.

Além destes vícios, pode-se considerar o empréstimo ilegítimo quando:

  • o contrato apresenta cláusulas abusivas [como já se indicou no Capítulo 3] – por exemplo, as condições de ajuste estrutural (ou reestruturação) do FMI e da Troika, que implicam cortes drásticos nos orçamentos da saúde, da educação e outros serviços sociais, não contribuem para o bem-estar da população;
  • o contrato contém cláusulas que minem a soberania nacional – caso este também ilustrado pelo Memorando da Troika em Portugal.

Joseph Hanlon menciona mais duas categorias de condições inaceitáveis:

  • os credores não devem utilizar a renegociação da dívida para juntar condições que noutras circunstâncias seriam inaceitáveis;
  • a garantia pública de um empréstimo ilegítimo não o legitima;
  • é inaceitável que um governo garanta ou nacionalize um empréstimo ilegítimo.

Faz parte do papel da auditoria anotar todas estas cláusulas e denunciar a sua existência.

O comportamento do credor

Antes de chegar à reivindicação da anulação de uma dívida, é preciso delimitar as responsabilidades (penal e civil) no processo de formação da dívida. A auditoria permite esclarecer estes aspectos.

Desleixo no exame minucioso das capacidades do futuro devedor

Um contrato de empréstimo pode ser considerado ilegítimo se o credor é de algum modo responsável pelos crimes, delitos graves, violações dos direitos humanos e de normas ou princípios do direito internacional ou do direito do país devedor.

Parte-se do princípio que o credor tem conhecimento da natureza do regime do Estado devedor e também que se interessa pela utilização dos fundos prestados, sua rentabilidade, etc.

Contudo, a responsabilidade do credor não está claramente definida nas relações financeiras internacionais nem no direito internacional.

A finalidade destas leis é a de corrigir relações de força desequilibradas e sobretudo proteger o mercado financeiro, pois um crédito malparado pode ter consequências perigosas no conjunto do sistema financeiro e do funcionamento do crédito bancário.

Estas limitações não são de todo regra no direito internacional mercantil, mas alertam-nos para a necessidade, no âmbito da auditoria, de fazer pressão para que se reconheça a co-responsabilidade em matéria de endividamento a nível internacional. Mais uma vez, temos aqui a auditoria no seu papel de instrumento político.

Na hipótese de um avanço do dioreito internacional neste campo, é útil que as conclusões duma auditoria delimitem todas as responsabilidades em causa, de forma a poder apresentá-las perante um tribunal e obter a anulação da dívida.

Risco imponderado

Outra pista a considerar é o risco moral. Neste caso os agentes credores podem ser encorajados a investir em acções de alto risco, por terem subscrito um seguro que cobre as perdas prováveis. Os credores sabem que serão reembolsados, pouco lhes importa por quem, e desprezam a qualidade ou seriedade do projecto [ver também as notas sobre as agências de crédito à exportação, Capítulo 3].

No que respeita à dívida externa pública, os credores estão seguros de que o Banco Mundial e o FMI [a que se juntam agora, dentro da UE, a Comissão Europeia e o Banco Central] sempre acorrerão a restabelecer, em última instância, a situação financeira perigosa de um Estado. A História demonstra que se verificam muitos abusos nesta matéria e até o FMI já condenou esta prática, pois, segundo os seus próprios argumentos, isto debilita a «disciplina» do investimento.

O risco moral deve ser considerado da responsabilidade do credor; as dívidas contraídas sob este risco devem ser consideradas ilegítimas e portanto não reembolsáveis. Os credores devem ser obrigados a avaliar os verdadeiros custos dos seus investimentos e a concluir a probabilidade de não serem reembolsados.

A responsabilidade do credor

O credor pode ser acusado de ter abusado da confiança do devedor ou de o ter enganado. No entanto também é importante investigar o grau de responsabilidade do devedor no endividamento. Para isso convém em primeiro lugar identificar e obter informações sobre a qualidade das pessoas que assinaram e negociaram o contrato de empréstimo.

A seguir é preciso verificar se não ocorreu um dos seguintes delitos, pois certos vícios e delitos apenas podem ser imputados ao credor:

  • fraude: como o facto de se pretender que existem dívidas imaginárias ou quando se pretende cobrar uma dívida que já foi paga;
  • corrupção: quando, durante a negociação ou a atribuição dos fundos de empréstimo, um funcionário público aceita uma comissão ou um suborno;
  • falsificação de documentos;
  • malparança de fundos públicos: quando o dinheiro proveniente de empréstimos recebidos por um Estado é atribuído a um destino que não era aquele para o qual o empréstimo havia sido contraído;
  • extorsão: quando se impõem condições sob ameaça para alcançar a renegociação de uma dívida;
  • etc.

Os funcionários públicos cometem delitos de incumprimento dos seus deveres quando ditam ou executam resoluções ou ordens contrárias à Constituição ou às leis locais cujo cumprimento lhes incumbe. Além disso «cometem um delito de administração fraudulenta quando, abusando do seu cargo, cometem ou ordenam qualquer acto arbitrário em prejuízo da administração pública ou dos particulares, ou quando, com engano, por actos ou contratos, prejudicam a administração em benefício próprio ou alheio. Os governantes do Sul cometem o delito de traição à pátria por submeter o destino do país a interesses estrangeiros. Todos estes delitos comuns são, em geral, sancionados penalmente pelas legislações internas dos países onde se produziram os actose geram a obrigação de indemnizar as vítimas pelos danos sofridos».

Por último, «a situação do devedor é o segundo aspecto a analisar dentro das circunstâncias em que se desenvolveu o processo de contratação de um empréstimo ou de reestruturação do seu pagamento. Entendemos, neste caso, que quando quem deve pagar as dívidas não esteve em condições de outorgar o seu consentimento livre e informado, o empréstimo é ilegítimo e portanto inexigível. Examinar se a população que tem de pagar a dívida externa consentiu as operações financeiras internacionais que geraram o endividamento, leva-nos em primeiro lugar a analisar a natureza dos governos signatários dos empréstimos e, logo, no caso das democracias, a examinar até que ponto o seu comportamento é democrático».

Será necessário inspirarmo-nos nas noções de direito privado para examinar um contrato de empréstimo?

O paradoxo é o seguinte: por exemplo, o direito nacional americano ou europeu protege o devedor dos abusos do endividamento, impondo cláusulas de limitação dos créditos, de não acumulação em função do salário recebido, etc. Mas isto não existe no direito internacional. Assim, temos por um lado ordens jurídicas nacionais demarcadas com precisão e, por outro, uma ordem internacional bastante imprecisa e vaga.

No entanto, os princípios gerais do direito internacional compreendem os princípios gerais de direito «reconhecidos pelas nações civilizadas» e os princípios incluídos nas normas de direito civil dos países europeus que têm um alcance internacional. Os juristas podem contribuir para que esta possibilidade se torne realidade, fazendo avançar a ordem jurídica internacional.

Portanto é útil investigar, no âmbito da auditoria, qual a regulamentação do banco central nacional, a legislação do sistema bancário e financeiro, as normas que regulamentam os depósitos, empréstimos e reservas bancárias, a existência de garantias do Estado sobre os depósitos e sobre os seguros de câmbio, a legislação e as normas sobre movimentos de capitais, os depósitos de residentes nacionais e estrangeiros (fuga de capitais) e a legislação sobre sociedades offshore.

Condições e perspectivas de recurso à justiça penal

As autoridade s de procedimento penal dispõem de meios de investigação incisivos, que podem ser úteis para estabelecer o uso efectivo dos valores postos à disposição do Estado devedor. No entanto apenas se podem submeter assuntos a estas autoridades em determinadas condições e os resultados das suas investigações nunca são garantidos.

Não existe actualmente nenhuma jurisdição supranacional competente para estudar crimes ou delitos que possam ter sido cometidos no contexto dum empréstimo monetário a um Estado. Portanto só se pode apelar às autoridades judiciais nacionais.

Os pontos seguintes são apresentados de forma genérica e abstraindo das particularidades de cada legislação nacional.

As condições

A justiça penal só pode actuar quando exista suspeita de infracção cometida no uso dos fundos emprestados. Esta suspeita deve basear-se em factos precisos. A autoridade judicial tem de ter competência para examinar a infracção.

Em matéria internacional a competência fundamenta-se geralmente sobre o lugar onde foi cometida a infracção, sobre a nacionalidade do infractor ou da vítima.

Se existe suspeita de desvio dos fundos emprestados ao Estado por meios penalmente reprimíveis nesse Estado, geralmente as autoridades locais são competentes.

Do mesmo modo podem ser competentes as autoridades dum Estado em que tenham sido colocados fundos desviados, se este Estado reprimir o branqueamento de dinheiros – é o caso das principais praças financeiras europeias e norte-americanas, entre outras.

As medidas

A autoridade competente para realizar uma investigação penal dispõe geralmente de meios de coacção eficazes e de capacidade para interrogar, intimar, etc., a fim de obter informações úteis. Pode proceder a pesquisas e apoderar-se dos documentos relevantes; pode obrigar os estabelecimentos financeiros a fornecer informações e documentos; pode ordenar o embargo de contas sob suspeita de receber fundos de origem criminosa. Mesmo nos Estados que reconhecem o segredo bancário, esse segredo cede perante o juiz criminal.

A ajuda mútua internacional

Um juiz ou procurador não pode actuar fora do território nacional – terá de solicitar assistência a um juiz do Estado onde se encontram as provas em causa.

A relação entre juízes de países diferentes depende dos acordos internacionais estabelecidos entre esses países e do facto de a infracção em causa estar ou não contemplada na lei do outro país.

Recuperação dos valores desviados

Se os valores em causa foram desviados para outro país, é possível recuperá-los, em princípio. Para isso deve ser requerida ajuda mútua, nas condições mencionadas no ponto anterior.

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